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il blog di Mario Ricciardi


Diario


20 febbraio 2011

Del diritto inesistente

Su Mario Jori

Del diritto parliamo come se fosse un oggetto. Eppure la sua natura è elusiva. Ci sono esperienze che riconduciamo all’esistenza del diritto, come votare per il rinnovo di una carica elettorale, ma saremmo in difficoltà se qualcuno ci chiedesse di isolarle mentalmente e descrivere ciò che è specificamente “giuridico” nelle azioni che le costituiscono. Quando esattamente nel corso della procedura elettorale il diritto si palesa? Dove si trova? Come ne rileviamo la presenza? Non è affatto facile dare risposte persuasive a queste domande, e ciò probabilmente spiega perché lo scetticismo presenta una certa attrattiva per i filosofi del diritto. In fondo, la tendenza degli esseri umani a postulare l’esistenza di oggetti sui generis è ben nota agli studiosi di scienze sociali. Demistificare le credenze tradizionali è un’attività che storici e antropologi – per non dire degli scienziati cognitivi – svolgono con un certo gusto e non trascurabili successi.

 

A pensarci bene, il diritto è un po’ diverso dai residui primitivi di cui potremmo fare a meno senza difficoltà, come le credenze sottese alle pratiche dei superstiziosi. Anche società altamente secolarizzate non sembrano in grado di farne a meno, e le persone continuano a parlare del diritto come di un oggetto, anche se si rendono conto che non si tratta di qualcosa di materiale. Qui c’è un problema che non può essere formulato in maniera perspicua senza una chiarificazione concettuale. Che significa dire che “c’è” il diritto? Di che tipo di esistenza parliamo?

 

Un aiuto per orientarsi, che è anche un salutare vaccino contro la pigrizia mentale di certi scettici, viene dall’ultimo libro di Mario Jori. Un lavoro che si presenta come un bilancio del percorso intellettuale dell’autore e una rilettura del pensiero degli studiosi cui egli si sente più vicino. In primo luogo il suo maestro Uberto Scarpelli, e poi i due ispiratori della filosofia analitica del diritto, Norberto Bobbio e H.L.A. Hart. In poco più di cento pagine di piacevole lettura Jori ci mostra come distinguere «il modo in cui il diritto è individuato (dal senso comune) e il modo in cui ne sono determinati i confini (dai giuristi)» mettendo in luce che ciò che i filosofi chiamano «riconoscimento del  diritto risulta essere una operazione complessa composta di identificazione del diritto in generale, individuazione del diritto vigente e infine sua determinazione». Un itinerario suggestivo e ricco di spunti di riflessione anche per il non giurista, condotto con garbo e ironia dall’autore attraverso alcune tra le più complesse questioni della filosofia del diritto contemporanea.

Mario Jori, Del diritto inesistente. Saggio di metagiurisprudenza descrittiva, Edizioni Ets, Pisa 2010, pp. 147, Euro 14.00.

Pubblicato su Il Sole Ventiquattrore il 20 febbraio 2011


2 gennaio 2011

Su Michael Oakeshott

La condizione civile

Michael Oakeshott distingue due forme di associazione tra esseri umani, quella di impresa (enterprise association) e quella civile (civil association). Nel primo caso le persone si associano per realizzare uno scopo in comune. Nel secondo, invece, l’associazione non viene posta in essere in vista di uno scopo. Essa consiste nel mutuo riconoscimento della propria posizione in quanto esseri intelligenti e liberi che perseguono ciascuno i propri scopi da parte delle persone che si associano. In entrambi i casi un ruolo cruciale è svolto dalle regole che le governano. Tuttavia, mentre nell’associazione di impresa le regole sono orientate al soddisfacimento dell’obiettivo che definisce l’oggetto dell’attività comune, in quella civile esse non hanno lo stesso tipo di finalità. Le regole dell’associazione civile sono costitutive, nel senso che esse pongono condizioni da soddisfare nello svolgimento delle diverse attività cui esseri intelligenti e liberi possono scegliere di dedicarsi, ma non determinano il comportamento perché non prevedono prestazioni specifiche.

 

Messa in questi termini la distinzione può apparire oscura, ma un esempio potrebbe chiarirne il senso. Si pensi a quel che accade quando due persone concludono un contratto. Stipulare un contratto comporta entrare in una forma di associazione con un’altra persona. Di solito, ciascuna delle parti ha motivi per concludere il contratto, che non sono necessariamente dello stesso tipo. In ogni caso, possiamo assumere che entrambi i contraenti abbiano uno scopo che sperano di realizzare attraverso la conclusione del contratto. In una compravendita, lo scambio di un bene contro il pagamento di un prezzo illustra questo tipo di relazione. Chi compra vuole procurarsi il bene, mentre il venditore aspira a realizzare un guadagno. Sulla base di questa caratterizzazione si potrebbe concludere che un contratto è semplicemente una forma di associazione attraverso la quale due persone realizzano i propri interessi. Pur essendo una descrizione che cattura quel che normalmente accade quando si conclude un contratto, quella che abbiamo proposto ha però un difetto, che ne segnala la parzialità. L’esperienza ci dice, infatti, che è possibile che il contratto non soddisfi effettivamente gli interessi di una delle parti, o non li soddisfi del tutto. Ci sono circostanze in cui l’associazione che è stata posta in essere dalle parti risulta in seguito non conveniente, eppure questa non è una ragione sufficiente per sottrarsi ad essa. Ciò dipende dal fatto che la conclusione di un contratto presuppone sullo sfondo un’associazione civile tra persone. Sottrarsi a un impegno assunto liberamente non è accettabile perché tale comportamento negherebbe le condizioni che le parti accettano in quanto partecipanti a questo tipo di associazione. In effetti, ciò che distingue un contratto come relazione giuridica da uno scambio è proprio il mutuo riconoscimento tra le parti che accettano, concludendo l’accordo, di assumere ciascuna lo stesso atteggiamento nei confronti dell’altra.

 

L’esempio è utile anche per illustrare un’altra caratteristica della tesi di Oakeshott. Le due modalità di relazione sono mutuamente esclusive solo sul piano concettuale. Su quello concreto il rapporto tra persone può partecipare della natura di entrambe. Ciò, avviene non solo nel caso di un contratto, ma anche in quello delle associazioni politiche.

 

Lo Stato moderno deve la sua distintiva ambiguità, per Oakeshott, proprio al fatto che in esso sono presenti entrambi i motivi. Da un lato lo Stato viene concepito come uno strumento attraverso il quale realizzare degli obiettivi, dall’altro esso costituisce una forma distintiva di relazione tra persone. Dal prevalere dell’una o dell’altra modalità possono discendere dunque conseguenze di grande rilievo. Se prevale la dimensione dell’agire strumentale su quella dello stare insieme disinteressato, viene negata la dimensione morale dell’azione che è resa possibile dal soddisfacimento delle condizioni poste dall’associazione civile.

 

Per distinguere le regole dell’associazione civile Oakeshott utilizza il termine latino ‘lex’ proprio per chiarire che esse non coincidono con il diritto di fatto applicato dalle corti. L’uso di questo termine, e in generale la tendenza di Oakeshott a impiegare parole non di uso comune, ha dato luogo però a fraintendimenti e alienato diversi lettori. Ritornando su questi temi nel suo ultimo lavoro filosofico sul diritto, pubblicato per la prima volta nel 1983 e poi ristampato nella raccolta On History and Other Essays (Liberty Press, Indianapolis 1999) curata da Timothy Fuller, Oakeshott cerca di superare questo problema impiegando invece l’espressione inglese “rule of law” per descrivere il tipo di rapporto tra regole e azione delle persone che è tipico dell’associazione civile. Così facendo, egli si riallaccia implicitamente a una delle tradizioni del pensiero liberale, che vede appunto nella supremazia del diritto la caratteristica di una comunità politica nella quale la sottomissione all’autorità non comporta la negazione della libertà individuale.

 

Pubblicato su Il Riformista il 2 gennaio 2011


26 novembre 2010

Vieni via con me

Diritto di replica?

Che differenza c’è tra il diritto di morire rivendicato da Beppino Englaro a nome di sua figlia e quello di vivere rivendicato da Giancarlo Pivetta a nome di suo figlio? Se proviamo a spingerci oltre la superficie, per guardare le cose con distacco, meno di quella che si potrebbe pensare. In entrambi i casi, infatti, siamo al cospetto della richiesta di ottenere il riconoscimento giuridico di un potere. Quello di interrompere le cure, accompagnando gradualmente alla morte Eluana con l’assistenza medica necessaria per farlo nel modo più rispettoso possibile, nel primo caso. Quello di continuare ad assistere il figlio Alessandro potendo contare su tutto il sostegno necessario, nel secondo. Un potere rivendicato da genitori che sono convinti di agire nel modo migliore per figli che non sono più in condizione di manifestare la propria volontà.

 

Sostenere che Pivetta sarebbe in una posizione di forza perché nessuno gli vieta di assistere il figlio, mentre Englaro non poteva legalmente interrompere le cure della figlia è un modo piuttosto parziale di giudicare le due situazioni, che oscura la simmetria tra due richieste che sono accomunate dal fatto che entrambe avanzano una pretesa che riguarda in ultima analisi l’essere messi in grado di fare ciò che si ritiene in buona fede meglio per un congiunto che si trova in una condizione estrema. Vivo, ma non più capace di vivere una vita piena. Certo, nessuno può negare che Pivetta è libero di continuare ad assistere suo figlio, mentre Englaro non aveva il diritto di chiedere a un medico di accompagnare la figlia alla morte, assistendola nel modo migliore possibile. Tuttavia, solo una curiosa forma di cecità morale potrebbe portarci a negare che Pivetta ha bisogno di diritti per essere in grado realizzare lo scopo che si è prefisso. Diritti che non sono soddisfatti dall’assistenza sanitaria in senso stretto, ma che si estendono anche a forme di sostegno morale e materiale per metterlo in grado di adempiere all’obbligazione che egli ritiene di avere nei confronti del figlio. Diritti che rendano meno pesanti i doveri che ha scelto di onorare. In questo senso, la sua richiesta è paragonabile a quella di Beppino Englaro, e mi pare che meriti altrettanto rispetto.

 

Oltretutto, se proprio vogliamo parlare di deboli e di forti, sarebbe il caso di ricordare che, in casi come quello di Eluana Englaro, la cautela nel consentire l’interruzione degli interventi di sostegno in vita è – e rimane – indispensabile perché le persone in stato vegetativo non possono manifestare il proprio consenso, o ritirarlo se l’avevano dato in passato. La ricostruzione congetturale della volontà di una persona espone inevitabilmente al rischio di un errore, che nei casi di cui parliamo verrebbe commesso a danno di chi non può difendersi. Proprio per questo, in mancanza di elementi certi, e in assenza del riconoscimento legale di “dichiarazioni anticipate di volontà” che manifestino formalmente la volontà di interrompere ogni trattamento, diversi giudici hanno tanto faticato prima di accettare la richiesta di Englaro. Contrapporre la sua mancanza di libertà alla libertà di assistere il figlio di cui gode Pivetta mi pare imperdonabilmente superficiale.

 

Per questo credo che sarebbe corretto consentire a Pivetta di esporre in pubblico le sue ragioni come ha fatto Englaro. Nei mesi in cui intorno al giaciglio di Eluana Englaro si è combattuta una battaglia dai toni accesi, e dalle motivazioni non sempre ammirevoli, sono intervenuto più volte su questo giornale per difendere le ragioni del signor Englaro. L’ho fatto perché sono convinto che ciascuno abbia il diritto di scegliere come morire. Ma anche perché convinto che la sua richiesta avesse una profonda motivazione civile. In tanti anni non gli sarebbe stato difficile trovare il modo di lasciar andare la figlia in silenzio, contando sull’aiuto pietoso di un medico o di un’infermiera. Se non l’ha fatto è perché la sua era una lotta per il pieno riconoscimento di un diritto di autodeterminazione, e di tutto ciò che è necessario per esercitarlo, non per la morte. Lo stesso diritto, e il potere necessario per renderlo effettivo, è richiesto oggi da Giancarlo Pivetta.

 

Pubblicato su Il Riformista il 26 novembre 2010 


19 luglio 2009

Giudici Globali?



Nel concludere le sue osservazioni su un libro recente di Sabino Cassese che discute l’emersione e la crescente importanza delle giurisdizioni internazionali, Sergio Romano osserva che il fenomeno di cui si occupa lo studioso, che attualmente è uno dei membri della Corte Costituzionale del nostro paese, pone problemi di grande rilievo per le democrazie. C’è, si chiede Romano, il rischio che esse si trasformino in “jurecrazie”? La questione non è affatto peregrina, ed è stata già sollevata in modo autorevole da diversi studiosi. Per fare solo l’esempio degli Stati Uniti, la domanda se la sono posta sia un giudice di orientamento conservatore come Robert Bork sia un costituzionalista progressista come Cass Sunstein. Pur con accenti diversi, entrambi hanno sottolineato che il problema della legittimità del diritto – che le democrazie tradizionalmente hanno risolto, almeno in linea di principio, attraverso i meccanismi della rappresentanza – è destinato a risorgere qualora si accettasse l’idea che ci sono giurisdizioni che applicano regole che non sono state deliberate da alcun parlamento, e che talvolta sono soltanto il prodotto del ragionamento dei giudici a partire da standard formulati in maniera vaga e spesso niente affatto perspicua. Tra le righe dell’intervento di Romano si legge lo scetticismo di un conservatore che diffida di poteri che non rispondono a nessuno e a cui non corrispondono contrappesi istituzionali che siano in grado di moderarne gli eccessi. Si tratta di una perplessità condivisibile. Non è certo nostra intenzione negare che la ricostruzione proposta da Cassese sia persuasiva, e che il fenomeno che egli descrive sia destinato a segnare una genuina trasformazione nel nostro modo di pensare il diritto. Ciò che ci pare meriti l’attenzione di chi ha a cuore le sorti del liberalismo non è il fatto illustrato da Cassese, ma le conseguenze che ne traggono alcuni. Anche chi crede che ci sono standard morali non soggettivi per valutare la bontà del diritto positivo – e molti liberali ne sono convinti – ha un sussulto al pensiero che le proprie vicende personali siano decise da giudici che non rispondono a nessuno. Specie quando essi sono, come accade normalmente, persone che hanno una preparazione esclusivamente tecnica che li rende probabilmente del tutto inadatti a una funzione che richiederebbe oltre che sapere anche saggezza. Un grande giudice britannico del diciassettesimo secolo, sir Edward Coke, difendeva le prerogative della giurisdizione contro quelle del sovrano richiamando il carattere di “ragione artificiale” del diritto. Tuttavia, i giudici di cui Coke prendeva le parti contro la pretesa di Giacomo I di essere l’unica fonte del diritto positivo si alimentavano della grande tradizione filosofica del diritto naturale e cercavano di non perdere mai di vista “la natura delle cose”. Oggi i sistemi con cui si selezionano i giudici non sono necessariamente i più adatti a coltivare l’equilibrio e la cultura che sarebbero necessarie per l’ideale che aveva in mente Coke. In tali circostanze, la prudenza suggerisce di tenersi leggi imperfette e giudici delle competenze limitate.

Pubblicato su Il Riformista il 19 luglio 2009


19 gennaio 2007

Guido Rossi e la lotta per il diritto

Guido Rossi è uno dei più autorevoli giuristi italiani. Le sue riflessioni sulla regolazione dei mercati sono sempre di grande interesse.

A questo indirizzo trovate la mia recensione a uno dei suoi ultimi lavori, pubblicata su La rivista dei libri di gennaio 2007:

http://www.larivistadeilibri.it/2007/01/ricciardi.html


 


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